Touristisch bewirtschaftete Wohnungen gemäss Bundesgesetz über Zweitwohnungen versus Hotelmässig Bewirtschaftete Wohnräume gemäss Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland

Sowohl im Bundesgesetz über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG) als auch im Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Bewilligungsgesetz, «Lex Koller», BewG) sind Regelungen für bestimmte Arten von Wohnräumen enthalten, nämlich insbesondere im ZWG Bestimmungen über Wohnungen, die «touristisch bewirtschaftet» werden, im BewG Bestimmungen über Wohnräume, die «hotelmässig bewirtschaftet» werden. Es gibt dabei Parallelen, aber auch Unterschiede; und insbesondere gibt es auch Widersprüche. Im Folgenden wird versucht, etwas Klarheit zu schaffen.

I. AUSGANGSLAGE

Das Bundesgesetz über Zweitwohnungen bezweckt, den Bau neuer Zweitwohnungen in den Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20% einzuschränken bzw. zu verbieten. Dabei gibt es Ausnahmen, und insbesondere werden «touristisch bewirtschaftete Wohnungen» vom entsprechenden Bauverbot ausgenommen, indem die touristisch bewirtschafteten Wohnungen auch in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20% bewilligt bzw. erstellt werden dürfen; diese touristisch bewirtschafteten Wohnungen fallen also nicht unter das Bewilligungs- und Erstellungsverbot für Zweitwohnungen.

Der Zweck des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland besteht darin, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern. Das BewG bezweckt mit anderen Worten, dass gewisse Grundstücke nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen von Ausländern erworben werden können. Dies ist ein ganz anderer Zweck als derjenige des ZWG. Ein Punkt muss vorab geklärt werden: Der Begriff der «Zweitwohnung», wie er im ZWG verwendet wird, stimmt mit dem Begriff der Zweitwohnung, wie er im BewG verwendet wird, nicht überein. Dazu aber später!  

II. DIE «TOURISTISCH BEWIRTSCHAFTETE WOHNUNG» GEMÄSS ZWG

Wie eingangs erwähnt, geht es in diesem Gesetz nicht um den Erwerber, sondern nur um das Objekt. Zweitwohnungen sollen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über20% nicht mehr bewilligt bzw. erstellt werden dürfen — dies ist die Regel, davon gibt es Ausnahmen. Eine Ausnahme gilt für touristisch bewirtschaftete Wohnungen, dies unter Bedingungen, die im ZWG sowie in der entsprechenden Verordnung (ZWV) konkretisiert werden. Vorab ist festzuhalten, dass mit «Wohnungen» eine Gesamtheit von Räumen gemeint ist, die für die Wohnnutzung geeignet sind, die eine bauliche Einheit bilden, die einen eigenen Zugang haben, und die auch über eine Kocheinrichtung verfügen.
Die unter «Wohnungen» gemeinten Wohnmöglichkeiten sind abzugrenzen etwa von Hotelzimmern, von Suiten, von Zimmern in Alters- und Pflegeheimen, Spitälern und dergleichen. Insbesondere auch deshalb wurde das Kriterium der «Kocheinrichtung» extra im Gesetz aufgeführt. Darauf hinzuweisen ist (dies könnte für die folgende Diskussion insbesondere im Zusammenhang mit dem BewG nicht unerheblich sein), dass unter den Begriff «Kocheinrichtung» nicht nur voll ausgebaute Küchen fallen, sondern auch Kochnischen, Teeküchen, Kitchenettes (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen, Seite 12). Dabei gelten nur fest installierte Anlagen mit Spülbecken, die zur Vorbereitung von Mahlzeiten dienen, als Kocheinrichtung — nicht etwa mobile Einrichtungen. Aber auch bloss technische Installationen, die einem nachträglichen Einbau von Kocheinrichtungen dienen, erfüllen das Kriterium der vorhandenen Kocheinrichtung.

Eine entsprechende Wohnung gilt als touristisch bewirtschaftet und fällt nicht unter das Bewilligungs- und Erstellungsverbot von Zweitwohnungen, wenn sie «dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird» und sie (kumulativ) «nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten (ist) und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird» (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG). Daneben gibt es noch die Einliegerwohnung, die ebenfalls gleich behandelt wird, hier aber nicht speziell thematisiert werden soll.

Die touristisch bewirtschaftete Wohnung muss also dauerhaft zur Vermietung angeboten werden — dies kann durch einen Hotelbetreiber oder eine Agentur erfolgen, es muss jedenfalls ein dauerhafter Modus gewählt werden. Wichtig ist, dass als touristisch bewirtschaftet nur solche Wohnungen gelten, die ausschliesslich kurzzeitiger Nutzung durch Gäste dienen (die markt- und ortsüblichen Bedingungen sollen hier auch nicht speziell diskutiert werden). Die Wohnung muss also vom Eigentümer zwecks regelmässiger Vermietung einer Organisation übertragen werden, und die Vermietung an einen Dritten darf nicht dauerhaft sein, sondern muss immer wieder wechseln. Die Wohnung ist für kurzzeitige Aufenthalte vorgesehen. Die Wohnung soll «umgesetzt» werden, sie soll so oft wie möglich von Dritten genutzt werden. Die dahinterstehende Absicht ist klar: Es soll warme Betten geben, und nicht kalte. Insbesondere darf diese Wohnung nicht dem Eigentümer als eigene Ferienwohnung dienen, sondern er muss sie dauernd Dritten für kurzzeitige Aufenthalte zur Verfügung stellen. Deswegen darf diese Wohnung auch nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers zugeschnitten sein; der Eigentümer soll im Prinzip «nacktes Eigentum» haben, er soll die Wohnung nicht selbst möblieren dürfen, er soll sie nicht nach seinem Geschmack einrichten dürfen, es soll keine spezielle Nähe und Beziehung zwischen Eigentümer und «seiner» Wohnung entstehen. Diese Wohnung soll wie gesagt immer und immer wieder umgesetzt werden — der Eigentümer darf daran etwas verdienen, dies ist aber eigentlich auch das einzige, was ihm erlaubt ist (neben sehr eingeschränkten eigenen Benutzungsmöglichkeiten und Benutzungsrechten).

Die Wohnung muss zudem im Rahmen eines «strukturierten Beherbergungsbetriebs» bewirtschaftet werden.

Dieser Beherbergungsbetrieb muss gemäss Art. 4 ZWV hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen umfassen, die typischerweise von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden; der Beherbergungsbetrieb muss ein hotelähnliches Betriebskonzept aufweisen, und die Bewirtschaftung hat im Rahmen eines einheitlichen Betriebes (gemeinsam für die Wohnungen und den Hotelbetrieb oder den hotelähnlichen Betrieb) zu erfolgen und ist entsprechend sicherzustellen. Gemäss Praxis ist davon auszugehen, dass in etwa die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein müssen:

Es braucht einen geregelten Hotelbetrieb bzw. einen Betrieb der Parahotellerie. Wohnungen und entsprechender Betrieb müssen einen einheitlichen Rahmen bilden, was auch bedingt, dass zwischen dem Hotelbetrieb und den dazugehörigen Wohnungen nicht allzu grosse Distanzen bestehen dürfen. Das Bundesgericht hat bei einem Fall von 3.5 km Distanz geurteilt, dass dann nicht mehr von einem einheitlichen Betrieb gesprochen werden könne. Im Gegenteil handle es sich um typische Ferienhäuser, die sich in grosser räumlicher Entfernung von einem Hotel befinden und eigentlich nur durch den Bewirtschaftungsvertrag mit dem Hotel verbunden sind. Dies genüge nicht (BGer 1C_511/2018 vom 03.09.2019). Bei den hotelmässigen Dienstleistungen und Infrastrukturen wird davon ausgegangen, dass etwa Rezeption, Zimmerdienst, Gemeinschaftseinrichtungen wie Hallenbad, Sportanlagen, Restaurants und Spielräume vorhanden sein müssen. Hier wird eigentlich nur ein Minimum gefordert, das praktisch in jedem besseren Feriendorf vorhanden ist. Beim hotelähnlichen Betriebskonzept, welches vorhanden sein muss, wird etwa darauf hingewiesen, dass das ganze Konzept auf professionelle und kurzzeitige Beherbergung von Gästen ausgerichtet sein muss. Auch hotelähnliche Residenzen wie Hotelresorts erfüllen diese Voraussetzungen (zum Beispiel Reka Feriendörfer, Hapimag, Landal-Feriendörfer, Rockresort). Was die Einheitlichkeit des Betriebes angeht, die gefordert ist, ist dieses Kriterium sehr vage und wenig konkretisiert. Es wird einfach gefordert, dass der Hotelteil einerseits, Wohnungen andererseits ein zusammenhängendes Ganzes, eine Einheit bilden, und dass, wie das Bundesgericht im Entscheid relativ klar und bildhaft beschrieben hat, der Feriengast das Hotel nicht nur am Anfang und am Ende seines Aufenthaltes aufsucht, um die Wohnungsschlüssel in Empfang zu nehmen und wieder abzugeben, sondern dass eben einiges mehr geschehen muss (vgl. BGer 1C_511/2018, Urteil vom 03.09.2019; vgl. weiter SHK-Pfammater, Art. 7 ZWG, N. 23 ff. mit weiteren Verweisen).

Zusammenfassend darf also zur touristisch bewirtschafteten Zweitwohnung gemäss ZWG gesagt werden, dass folgende Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit entsprechende Wohnungen auch in zweitwohnungsverbotenen Gemeinden bewilligt und gebaut werden dürfen:

• Das ZWG regelt nur Wohnungen, die sich insbesondere auch durch eine Kocheinrichtung (Kochnische genügt) auszeichnen (wobei die Anbringung von Installationen zwecks späterer Einrichtung der Küche genügen).
• Die Wohnung darf ausschliesslich für kurzzeitige Aufenthalte gebraucht werden.
• Die Wohnungen müssen dauerhaft Dritten zur Verfügung gestellt werden, damit diese für kurzzeitige Aufenthalte gebucht werden können.
• Die Wohnung darf nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers zugeschnitten sein (Ausbau bzw. Einrichtung).
• Die Wohnungen müssen Teil eines strukturierten Beherbergungsbetriebes sein, wobei dieser Beherbergungsbetrieb ein mindestens hotelähnliches Betriebskonzept aufweist und gesagt werden kann, dass die Bewirtschaftung des gesamten strukturierten Beherbergungsbetriebes (bestehend aus Wohnungen und eigentlichem Hotelbetrieb) eine Einheit bildet

III. DIE «HOTELMÄSSIG BEWIRTSCHAFTETEN» WOHNRÄUME GEMÄSS BEWG

Es kann in diversen Punkten auf den Begriff der touristisch bewirtschafteten Wohnung gemäss ZWG verwiesen werden, allerdings gibt es einige Spezialitäten bzw. Abweichungen.
Zudem ist vorab festzuhalten, was der Begriff der hotelmässig bewirtschafteten Wohnung im Rahmen des BewG bedeutet:

Der Erwerb von Ferienwohnungen ist für Ausländer bewilligungspflichtig, eine Bewilligung kann allerdings erteilt werden, sofern ein entsprechendes Kontingent zur Verfügung steht.
Zudem gibt es Auflagen bezüglich Grösse der Wohnung und des Grundstücks.

Wenn aber eine solche Wohneinheit hotelmässig bewirtschaftet wird (auf die entsprechenden Voraussetzungen wird gleich zurückzukommen sein), dann gilt diese Wohneinheit nicht mehr als Ferienwohnung, deren Erwerb der Bewilligungspflicht unterliegt, sondern sie gilt als Teil eines Hotels; und weil Hotels gemäss BewG als Betriebsstätten gelten und von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind, gilt dies auch für Teile des Hotels bzw. diese einzelnen «Wohnanteile» bzw. «Wohneinheiten». Dies ist der entscheidende Unterschied. Was als Betriebsstätte gilt, kann von jedem Ausländer, unabhängig davon, woher er kommt, grundsätzlich erworben werden, er braucht keine Bewilligung für den Erwerb. Die Grösse der Wohneinheit ist ebenfalls nicht reglementiert — der Ausländer kann Suiten bzw. Wohneinheiten mit einigen 100m2 Wohnfläche bewilligungsfrei erwerben.

Was gilt nun als Teil eines Hotels bzw. als Betriebsstätte? — Die Antwort hängt davon ab, wie diese Einheit baulich konzipiert ist bzw. inwiefern diese Wohneinheit hotelmässig bewirtschaftet wird. Bei den baulichen Einrichtungen scheint bis heute die Praxis zu bestehen (zumindest teilweise), dass entsprechende Wohneinheiten maximal eine Kochnische haben dürfen, eine Teeküche, eine «Kitchenette», aber keine voll ausgebaute Küche.

Es ist meines Erachtens auch bis heute gängige Praxis, dass von hotelmässig bewirtschafteten Wohneinheiten nur dann die Rede sein konnte, wenn der Eigentümer «nacktes Eigentum» hat, mit anderen Worten die Wohneinheit nicht auf seinen persönlichen Geschmack zugeschnitten sein darf, und die Wohneinheit auch zwingend für kurzzeitige Aufenthalte einem Dritten (Bewirtschafter) zur Verfügung gestellt werden muss, wobei der Eigentümer höchstens Anrecht auf einige wenige Wochen Eigengebrauch hat, zum Teil sogar nur in der Nebensaison. Im Übrigen wird er als Hotelgast betrachtet wie jeder andere Hotelgast, und er hat keine Sonderkonditionen.

Bei den baulichen Voraussetzungen ist die Praxis meines Erachtens bei der Frage sehr strikte, dass das Ganze eine Einheit bildet.
Es gibt den Bundesgerichtsentscheid BGer 106_Ib 209 ff. (Ennia Recreatiebedrijven N. V.), und es gibt den Fall «Champéry», der zwar nicht beim Bundesgericht landete, aber beim Bundesamt für Justiz im Rahmen einer Beschwerde, in welcher deutlich ausgedrückt wurde, was zulässig ist und was nicht. Insbesondere grössere Distanzen zwischen den Wohneinheiten und dem Hotelbetrieb sind kritisch, wenn die Einheitlichkeit bzw. die gegenseitige Verbindung von Hotelteil zu Apartmentteil nicht vorhanden ist. Es soll sichergestellt sein, dass nicht das passiert, was das Bundesgericht im oben genannten Fall gesagt hat: Es darf nicht sein, dass der Gast nur zweimal das Hotel sieht, nämlich das eine Mal beim Abholen des Schlüssels und das zweite Mal beim Abgeben des Schlüssels. Sondern die ganze Geschichte muss so konzipiert sein, dass der Gast des Wohnteils sich auch tatsächlich als Gast des Hotels bzw. des ganzen Resorts fühlt. Und dies wird einerseits durch bauliche Voraussetzungen, andererseits aber auch durch das Angebot an hotelmässigen Dienstleistungen sichergestellt. Je besser diese hotelmässigen Dienstleistungen sind, je besser der Gast der Wohnung durch den Hotelier betreut wird, je mehr Arbeit ihm das Hotel abnimmt und je mehr Dienstleistungen es ihm bietet, desto eher ist die gemäss Lex Koller zu erfüllende Voraussetzung an hotelmässigen Dienstleistungen gegeben. Zudem müssen die Dienstleistungen vom Gast auch tatsächlich beansprucht werden bzw. muss eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür sprechen (Dienstleistungen, die nur auf dem Papier bestehen, bringen nichts). Zuzugeben ist, dass diese Idealsituation allenfalls nur dort zu erwarten ist, wo ein anspruchsvoller Gast vorhanden ist, der es sich leisten kann und es sich auch leisten will, in grossem Umfang von den hotelmässigen Dienstleistungen zu profitieren bzw. diese zu beanspruchen, was etwa bedeutet, dass er regelmässig seine Verpflegung im Hotel einnimmt, dass er sich allenfalls vom Hotel sogar Verpflegung liefern lässt, (sofern das Hotel also einen eigentlichen Lieferservice zur Verfügung stellt), oder dass (sofern die Wohnungen sogar mit richtigen Küchen eingerichtet sind) das Hotel sogar den Koch zur Verfügung stellt, welcher im Apartment kocht etc. Am besten und am ehesten sind diese Voraussetzungen wohl in einem eigentlichen Hotelresort vorhanden, wo ein grosses Angebot an hotelmässigen Dienstleistungen besteht und damit insbesondere in qualitativ hochstehenden oder sogar eigentlichen Luxus-Resorts, da dort auch der dies alles bezahlende Gast am Ehesten anzutreffen ist.

IV. WIE STEHEN NUN ZWG UND BEWG ZUEINANDER BEZÜGLICH «TOURISTISCH BEWIRTSCHAFTETEN» BZW. «HOTELMÄSSIG BEWIRTSCHAFTETEN» WOHNUNGEN?

Es gilt eine ganz wesentliche Unterscheidung festzuhalten bzw. geradezu ein Widerspruch. Der Ansatzpunkt bzw. der Zweck von Art. 7 ZWG bzw. die Bestimmungen der «touristisch bewirtschafteten» Wohnungen basieren auf dem Wunsch, dass warme Betten geschaffen werden, deshalb der Zwang der touristischen Bewirtschaftung. Dies heisst aber, dass der Eigentümer eine Wohnung hat, die er fast ausschliesslich einem Dritten zur Verfügung stellen muss, dass der Eigentümer sich bewusst sein muss, dass er nur ganz wenig seine Wohnung selbst nutzen kann und sich im Übrigen mit einem Geldbetrag begnügen muss. Der typische Schweizer steht solchen Wohnungen eher kritisch gegenüber, er will in der Regel eine Wohnung, die er selbst nutzen und bewohnen kann, und er steht irgendwelchen Vermietungen eher kritisch gegenüber. Deshalb stellt sich die Frage, inwiefern Personen im Ausland gemäss BewG hier «einspringen» können bzw. wollen. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, inwiefern Personen im Ausland solche touristisch bewirtschafteten Wohnungen erwerben möchten bzw. überhaupt erwerben dürfen. Und hier treffen wir auf den bereits genannten immanenten Widerspruch.

Der meines Erachtens wesentlichste Knackpunkt in diesem Zusammenhang besteht darin, dass auf Seiten insbesondere des Bundesamtes für Justiz nach wie vor die Tendenz besteht, dass hotelmässig bewirtschaftete Räume nicht voll ausgebaute Küchen haben dürfen, sondern höchstens Teeküchen, Kochnischen, Kitchenettes. Das ZWG ist diesbezüglich wesentlich einfacher und grosszügiger, indem diese Teeküchen, Kochnischen und Kitchenettes genügen, damit diese Wohnungen den Status einer touristisch bewirtschafteten Wohnung erreichen. Aber die touristisch bewirtschafteten Wohnungen dürfen auch voll ausgebaute Küchen haben (oder sollten solche sogar haben) – dies im Unterschied eigentlich zu den hotelmässig bewirtschafteten Räumen. Hier besteht nach wie vor grosse Hemmung (insbesondere auf Seiten des Bundesamtes für Justiz), vollständig ausgebaute Küchen zu akzeptieren. Das Bundesgericht hat sich meines Erachtens zu dieser Frage noch nicht klar geäussert – es ist aber anzunehmen, dass demnächst in einem solchen Zusammenhang ein wesentlicher Entscheid des Bundesgerichts ergeht.

Der Grund für diese Hemmungen besteht darin, dass auf Seiten gerade des BJ die Ansicht besteht, dass die hotelmässige Bewirtschaftung dort nicht funktioniert bzw. entsprechende Angebote an Dienstleistungen nicht genutzt werden, wenn in den Räumen bzw. eben dann Wohnungen voll ausgebaute Küchen existieren. Man hat Angst, dass die Bewohner dieser Wohnungen, eben weil sie eine eigene Küche haben, von den Dienstleistungen, die vom Hotelbetrieb bzw. dem Beherbergungsbetrieb zur Verfügung gestellt werden, nicht genutzt werden, was dazu führe, dass solche Wohnungen eben nicht mehr als tatsächlich hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen gelten, sondern als eigentliche Ferienwohnungen. Ferienwohnungen können Ausländer aber nur mit einer Bewilligung erwerben, währenddem hotelmässig bewirtschaftete Räume bzw. Wohnungen als Betriebsstätten gelten, die von den Ausländern bewilligungsfrei erworben werden können.

Das ZWG wurde im Jahr 2015 erlassen und ist also viel jünger als etwa die Lex Friedrich oder auch die Lex Koller. Das ZWG hat keine Hemmungen oder gar Angst vor voll ausgebauten Küchen im Rahmen touristisch bewirtschafteter Wohnungen, sondern im Gegenteil wünscht es sogar diese voll ausgebauten Küchen. Offenbar geht das ZWG davon aus, dass ausgebaute Küchen von entsprechenden Wohnungen keine Gefahr darstellen und keine Gefahr besteht, dass die zur Verfügung gestellten Dienstleistungen nicht nachgefragt werden. Im Gegenteil – so meine Meinung – geht das ZWG offenbar (und dies zu Recht) davon aus, dass Wohnungen mit voll ausgebauten Küchen geradezu ein Erfolgsfaktor für solche gemischten Anlagen sind. Und ich meine, dass diese Auffassung des jüngeren Gesetzes, eben des ZWG, die richtige ist, und es angebracht wäre, wenn auch die Auslegung des BewG hier etwas offener würde. Mit gesetzlichen Bestimmungen kann man nicht erzwingen, dass Dienstleistungen tatsächlich nachgefragt werden, man kann den Gast einer entsprechenden Wohnung auch nicht dazu zwingen, dass er entsprechende Dienstleistungen tatsächlich braucht und nutzt. Der Entscheid, ob Dienstleistungen genutzt bzw. nachgefragt werden, hängt allein davon ab, wie gut diese zur Verfügung gestellten Dienstleistungen sind, es geht einzig und allein um deren Qualität. Gutes, qualitativ Hochstehendes wird akzeptiert, Schlechtes und qualitativ Minderwertiges wird nicht nachgefragt.

V. SCHLUSSBEMERKUNG

Ich bin der Meinung, dass die geradezu «heilige Kuh», die darin besteht, dass hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen keine voll ausgebauten Küchen haben dürfen, geschlachtet werden sollte. Es ist keine Katastrophe, wenn der Bewohner einer touristisch bzw. hotelmässig bewirtschafteten Wohnung ab und zu selbst etwas kocht – wenn gute Dienstleistungen des Hotels bzw. Beherbergungsbetriebes angeboten werden, werden diese Dienstleistungen von den Wohnungsbenutzern ebenfalls nachgefragt und akzeptiert. Sind die angebotenen Dienstleistungen aber qualitativ minderwertig, dann kann man den Gast der Wohnung auch nicht dazu bringen oder dazu zwingen, dass er einen Schlangenfrass im Hotel hinunterwürgt, sondern dann wird dieser Gast, wenn er schon nicht selbst in seiner Wohnung kochen kann, auf andere Angebote von Restaurants ausweichen. Voll ausgebaute Küchen sind meines Erachtens nicht «gefährlich», sondern sogar förderlich. Es braucht meines Erachtens nur einen ganz kleinen Schritt, damit touristisch bewirtschaftete Wohnungen gemäss Art. 7 ZWG zugleich auch hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen sind, daher als Betriebsstätten gelten und von Ausländern bewilligungsfrei erworben werden können.

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20. Januar 2025 / Hanspeter Geissmann